Obowiązująca już od niemal 7 lat Ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego z dnia 16 września 2011 r. (dalej: „Ustawa Deweloperska”) uporządkowała w 2012 r. bardzo istotną gałąź gospodarki – budownictwo mieszkaniowe.
Przed wejściem w życie Ustawy Deweloperskiej kupowanie mieszkań od dewelopera było obarczone ryzykiem utraty zainwestowanych środków jak i samego mieszkania (w zasadzie jego ekspektatywy), gdy nabywca kupował mieszkanie gdy inwestycja nie była prawnie i fizycznie ukończona i nie było możliwe przeniesienie jego własności przy zawarciu umowy. Strony w takiej sytuacji zazwyczaj zawierały w zwykłej formie pisemnej umowy przedwstępne lub rezerwacyjne, które nie gwarantowały nabywcom żadnej ochrony w razie niewypłacalności dewelopera, co skutkowało najczęściej utratą środków wpłaconych deweloperowi i koniecznością wykupu lokalu od syndyka upadłego dewelopera.
Ochrona praw nabywców
Ustawa Deweloperska nie tylko nadała prawne ramy stypizowanej umowie deweloperskiej, ale określiła też obowiązkowe sposoby ochrony praw nabywców lokali od deweloperów. Jednym z niech (obok np. wymogu zawarcia umowy w formie aktu notarialnego i wpisania roszczenia o przeniesienia własności lokalu w księdze wieczystej) jest konieczność zapewnienia przez dewelopera ochrony środków wpłacanych przez nabywców lokalu w postaci ich wpłaty na rachunek powierniczy (otwarty lub zamknięty) prowadzony przez bank. Z takiego rachunku deweloper otrzymuje środki w razie ukończenia poszczególnych etapów budowy (rachunek otwarty) lub dopiero po przeniesieniu lokalu na nabywcę (rachunek zamknięty). W przypadku rachunków otwartych deweloper może dodatkowo zapewnić swoim klientom ochronę w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Z oczywistych względów deweloperzy najczęściej zapewniają swoim klientom ochronę wyłącznie w postaci powierniczych rachunków otwartych. Jest to środek względnie bezpieczny, przy czym skuteczność jego stosowania (z punktu widzenia nabywców lokali) jest uzależniona od tego w jaki sposób umowa o prowadzenie rachunku powierniczego określa obowiązki banku. Przyjmując, że zazwyczaj obowiązki te nie są rozszerzane ponad standard wyznaczony przez Ustawę Deweloperską, warto pamiętać o tym, że bank nie będzie najczęściej odpowiedzialny za to, że deweloper upadnie, jeżeli tylko będzie właściwie kontrolować realizację przedsięwzięcia przez dewelopera. Spornym może już jednak być to jaki jest zakres tej kontroli określony przez ustawę.
Udział banku w przedsięwzięciu deweloperskim na postawie umowy o prowadzenie otwartego rachunku powierniczego ogranicza się do kontrolowania postępu prac deweloperskich (stosownie do przedstawionego przez dewelopera harmonogramu prac) oraz do kontroli wydatkowania środków przez dewelopera. Zgodnie z art. 12 Ustawy Deweloperskiej przy wypłacie deweloperowi środków w związku z ukończeniem określonego etapu prac budowlanych bank musi tę okoliczność potwierdzić. To co wchodzi w zakres danego etapu wynika z harmonogramu ustalonego dla całego przedsięwzięcia deweloperskiego przez dewelopera (jest to element umowy o prowadzenie rachunku powierniczego, jak i umowy deweloperskiej). Kontrola ta dotyczy przede wszystkim dokumentu urzędowego – dziennika budowy, z którego powinno wynikać jakie prace zostały wykonane. Oczywiście bank nie może ograniczyć się wyłącznie do weryfikacji treści wpisów w dzienniku i powinien również dokonać inspekcji samej budowy, by skontrolować autentyczność tych wpisów. Inspekcji tej dokonuje osoba z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, a z jej przeprowadzenia sporządza odpowiedni raport, na podstawie którego pracownik banku musi podjąć decyzję co do wypłaty środków deweloperowi.
Z art. 12 Ustawy Deweloperskiej nie wynika, by obowiązkiem banku w ramach kontroli przedsięwzięcia deweloperskiego było co innego niż stwierdzenia zakończenia prac z danego etapu. Może to prowadzić do sporów m.in. na tle kwestionowania przez nabywców lokali jakości, czy estetyki prac. Zgodnie z wytycznymi Związku Banków Polskich z 2012 r. odnośnie stosowania m.in. art. 12 Ustawy Deweloperskiej bank nie ma jednak obowiązku weryfikacji takich elementów jak jakość wykonywanych prac (z zastrzeżeniem, że kontroli powinno podlegać jednak to, czy prace te są wykonane w stopniu uzasadniającym stwierdzenie, że z punktu widzenia prawa budowlanego można dokonać ich odbioru, a więc kontroli powinny podlegać oczywiste dla każdego kontrolującego usterki i wady prac budowlanych), czy terminowość realizacji inwestycji. Bank dokuje więc wyłącznie odbioru zakresu, a nie jakości prac wykonanych przez dewelopera. Należy jednak odnotować, że to stanowisko nie jest jednolicie przyjmowane wśród komentatorów Ustawy Deweloperskiej.
Kontrola
Obok kontroli realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego bank jest uprawniony również do weryfikacji tego, czy deweloper przeznacza środki wypłacane z rachunku powierniczego wyłącznie na realizację danej inwestycji (art. 8 ustawy). Jest to kontrola następcza względem wcześniejszej kontroli postępów prac, jaka musi poprzedzać wypłatę deweloperowi należnych środków w zw. z ukończeniem danego etapu inwestycji. W tym celu bank ma prawo kontrolować rachunki bankowe dewelopera oraz odpowiednią dokumentację. Przepisy Ustawy Deweloperskiej nie wyposażyły już jednak banki w żadne uprawnienia ani środki oddziaływania w przypadku stwierdzenia, że deweloper narusza art. 8 Ustawy Deweloperskiej (np. wydatkuje środków na inną inwestycję lub na potrzeby własne). W szczególności bank nie może, tak jak w przypadku kontroli z art. 12 ustawy, odmówić wypłaty środków w ramach kolejnej transzy za zrealizowane prace budowlane lub żądać zwrotu tak nienależnie wydatkowanych środków. Bank mógłby teoretycznie zastrzec dla siebie odpowiednie uprawnienia np. w umowie o prowadzenie rachunku powierniczego, przy czym wydaje się, że jeżeli tego nie zrobi to nie sposób też bankowi zarzucić, by trzymając się ustawowych ram prawnych naruszał standardy należytej staranności, wyznaczonej w tym zakresie przez ustawodawcę.
Odpowiedzialność odszkodowawcza banku
W razie nieuzasadnionych wypłat z otwartego rachunku powierniczego bank może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem klientów dewelopera. Odpowiedzialność ta może zaktualizować się w szczególności w momencie upadłości dewelopera, jeżeli okaże się, że bank dokonał wypłaty za prace, które w rzeczywistości nie zostały wykonane (np. dokonano wypłaty za trzy etapy, a nie zostały wykonane niektóre z prac z etapu drugiego i tylko część z trzeciego). Stwierdzenie takiego naruszenia nie rozwiązuje jednak kolejnego problematycznego zagadnienia, co w takim przypadku jest szkodą klienta dewelopera – czy np. wartość środków nienależnie przekazanych, różnica między wartością wypłaconych środków, a wartością wybudowanego w części lokalu, czy może wartość środków jakie trzeba zainwestować, by prace doprowadzić do końca. Wskazane kwestie nie są jednoznacznie w orzecznictwie sądów rozstrzygnięte. Należy jeszcze odnotować, że Ustawa Deweloperska przewiduje również odpowiedzialność karną dla osoby, która w imieniu banku podjęła decyzję o dokonaniu takiej nieuzasadnionej wypłaty (art. 34 ustawy).