W dzisiejszych czasach już chyba nikt nie wyobraża sobie umowy o roboty budowlane, do której – oprócz oczywiście kary umownej, nie zostałyby wprowadzone również inne zabezpieczenia chroniące inwestora jak również wykonawcę. Instrumenty te pozwalają na zadośćuczynienie słusznemu interesowi uczestników procesu budowlanego, bez konieczności wszczynania w tym celu postępowania sądowego. Oczywiście najbardziej powszechnym zabezpieczeniem umowy o roboty budowlane jest kara umowna. Warto jednak pamiętać również o innych dostępnych mechanizmach, w kontekście przykładowo ograniczeń dla ustanawiania kary umownej na wypadek niewykonania wyłącznie zobowiązania niepieniężnego, czy zapewnienia sobie możliwości egzekwowania swoich roszczeń również od banku, który wystawił gwarancję. Szeroki katalog zabezpieczeń umownych gwarantuje nam to, że w pewnością znajdziemy produkt dostosowany do naszych potrzeb.

Zabezpieczenia na rzecz inwestora

Gwarancja bankowa

Najbardziej powszechnym jak zarówno bezpiecznym instrumentem zabezpieczającym umowę o roboty budowlane jest gwarancja bankowa. Zabezpieczenie to polega na zobowiązaniu się przez bank do wypłaty inwestorowi kwoty pieniężnej na wypadek wystąpienia określonej okoliczności po stronie wykonawcy. Rozróżniamy dwa typy gwarancji bankowych – bezwarunkową oraz warunkową. Gwarancja bezwarunkowa – jak zresztą wynika z jej nazwy – nie stawia żadnych dodatkowych wymagań do tego, aby jej beneficjent mógł z niej skorzystać. Bank wypłaci inwestorowi świadczenie na jego pierwsze żądanie, bez konieczności potwierdzania wystąpienia określonego stanu faktycznego przez niezależnego eksperta. Z kolei gwarancja warunkowa – wprowadza wymogi, których spełnienie niezbędne jest do wypłaty przez bank świadczenia. Zobowiązanie banku do wypłaty świadczenia inwestorowi w wypadku naruszenia postanowień umownych przez wykonawcę sprawia, że zyskujemy pewnego płatnika, od czego niejednokrotnie może zależeć prowadzenie większych inwestycji. Ze względu na podstawę ustanowienia gwarancji wyróżniamy – gwarancję zwrotu zaliczki, dobrego wykonania oraz usunięcia usterek i wad. Gwarancja zwrotu zaliczki zapewnia zwrot zaliczki inwestorowi w razie naruszenia warunków umownych przez wykonawcę. Czas, na który gwarancja jest ustanawiana powinien odpowiadać czasowi spłaty zaliczki przez wykonawcę. Gwarancja dobrego wykonania ustanawiana jest celem zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę, w okresie jej ważności. Jej wartość oscyluje zwykle pomiędzy 5%, a 15% wartości umowy. Ostatecznie gwarancja usunięcia usterek i wad zabezpiecza inwestora w okresie gwarancji lub rękojmi i wynosi zwykle około 5% wartości kontraktu. Tańszą alternatywą gwarancji bankowej jest gwarancja ubezpieczeniowa. Gwarantem w tym przypadku staje się nie bank, a zakład ubezpieczeń.

Kaucja gwarancyjna

Kolejnym zabezpieczeniem dostępnym dla inwestora jest kaucja gwarancyjna – jest to część wynagrodzenia wykonawcy zatrzymana przez inwestora do czasu ostatecznego odbioru robót budowlanych, z możliwością jej systematycznego uwalniania po ziszczeniu się określonych przesłanek – przykładowo upływu czasu, podpisania kolejnych protokołów odbioru robót. Jest to bezsprzecznie bardzo wygodny środek dyscyplinowania wykonawcy przez inwestora, jednak wobec jego istotnej dotkliwości i możliwości spowodowania problemów w płynności finansowej wykonawcy, inwestorzy często godzą się na zastąpienie kaucji gwarancyjnej gwarancją bankową. Bardzo ważne jest precyzyjne określenie jaka kwota ulega zatrzymaniu – czy jest to określona kwota pieniężna, czy też procent wynagrodzenia wykonawcy. Zatrzymaniu może ulec część wynagrodzenia końcowego, jak i każda część wynagrodzenia płatnego po poszczególnych odbiorach. Jeżeli wystąpi okoliczność, w związku z którą inwestor będzie musiał zaspokoić się z kaucji gwarancyjnej, ważnym jest aby zamieścić w umowie postanowienie, zgodnie z którym kaucja ma zostać uzupełniona przez wykonawcę, tak aby zabezpieczenie to utrzymało swój rzeczywisty charakter do końca realizacji umowy. Również termin zwolnienia kwoty zatrzymanej powinien zostać uregulowany w umowie. Jest to szczególnie istotne z uwagi na 3-letni okres przedawnienia roszczeń z tytułu umowy o roboty budowlane zawartej między przedsiębiorcami. Kaucja może ulec zwolnieniu automatycznie – z momentem podpisania protokołu odbioru. Z umowy  może jednak wynikać, że wykonawca musi wezwać inwestora do zwrotu tej kwoty. W przypadku niezaspokojenia w pełni roszczeń inwestora z kaucji gwarancyjnej, inwestor powinien mieć prawo dochodzenia pozostałych kwot bezpośrednio od wykonawcy. Mechanizm ten powinien zostać przewidziany w umowie.

Wykonanie zastępcze

Kolejnym zabezpieczeniem umownym, przeciwdziałającym zatorom w realizacji inwestycji może być klauzula wykonania zastępczego. Pozwala ona na zlecenie przez inwestora wykonanie prac nieprawidłowo wykonanych lub niewykonanych przez wykonawcę podmiotowi trzeciemu. Podstawą ustawową dla wykonania zastępczego jest art. 636 § 1 kodeksu cywilnego, który pomimo że dotyczy umowy o dzieło, znajduje odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. Zgodnie z tym przepisem, aby inwestor mógł z wykonania zastępczego skorzystać, musi on wezwać wykonawcę do zmiany sposobu realizacji robót i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, może powierzyć wykonanie prac podmiotowi trzeciemu. Kolejnym przepisem, na który może powołać się inwestor jest art. 480 kodeksu cywilnego, który stosowany jest wyłącznie w przypadku zwłoki dłużnika (wykonawcy). Co do zasady, przepis ten wymaga aby wierzyciel wpierw zwrócił się do sądu o udzielenie upoważnienia do wykonania czynności na koszt dłużnika, a jedynie w przypadkach nagłych, wierzyciel może tego dokonać bez upoważnienia sądu. Niezależnie jednak od regulacji ustawowej, strony mogą samodzielnie uregulować w umowie kwestię wykonania zastępczego. Przykładowo, z umowy może wynikać, że również w przypadku odstąpienia przez inwestora od umowy z wykonawcą, jest on uprawniony do skorzystania z wykonania zastępczego. Odpowiednie, umowne zabezpieczenie możliwości skorzystania z wykonania zastępczego leży w szczególnie w interesie inwestora, dla którego kluczowa jest niezakłócona realizacja inwestycji.

Zabezpieczenia na rzecz wykonawcy

Gwarancja zapłaty

Podstawowym świadczeniem inwestora wobec wykonawcy jest zapłata na jego rzecz wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Wszelkie zabezpieczenia ustanawiane w umowie na rzecz wykonawcy, mają więc zapewnić realizację tego właśnie świadczenia. Najskuteczniejszym zabezpieczeniem jest gwarancja zapłaty, z uwagi na to, że udziela jej podmiot trzeci – bank. Ustawodawca, chcąc zapobiec negatywnym zjawiskom w gospodarce w postaci nagminnego nieregulowania przez inwestorów wynagrodzenia wykonawców za wykonane prace, wprowadził nowelizacją z 2010 roku do kodeksu cywilnego przepisy dotyczące gwarancji zapłaty wynagrodzenia z tytułu robót budowlanych. Regulacja ustawowa przewiduje, że wykonawca, z momentem podpisania umowy o roboty budowlane nabywa roszczenie o udzielenie przez inwestora gwarancji zapłaty w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.

Gwarancja ta może zostać udzielona w formie gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub w formie poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora. Roszczenie o udzielenie gwarancji powstaje z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Z tą bowiem chwilą wiadomo, w jakiej wysokości wynagrodzenia może domagać się  wykonawca od inwestora.

Istotnym jest rozróżnienie, że kodeksowa regulacja zapewnia wykonawcy jedynie roszczenie o udzielenie przez inwestora gwarancji. Jakiej treści będzie to gwarancja – powinno zostać sprecyzowane w umowie między stronami. Kodeks cywilny przewiduje również, że koszt gwarancji powinien być ponoszony w równym zakresie przez obie strony. Oznacza to, że w przypadku gdy którakolwiek ze stron zobowiązania poniesie koszty ustanowienia gwarancji zapłaty w zakresie przekraczającym połowę, przysługiwać jej będzie wobec drugiej strony roszczenie o zwrot części tych kosztów. W praktyce to inwestor, skoro jest zobowiązany do zapewnienia udzielenia gwarancji zapłaty, będzie ponosił ten koszt jej ustanowienia w pierwszej kolejności, a dopiero potem będzie zwracał się do wykonawcy o zwrot ich połowy.

Wykonawcy (jak również generalni wykonawcy, czy podwykonawcy) powinni pamiętać, że nie jest możliwe umowne wyłączenie ani ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. W związku z tym, że przepis o tym mówiący jest bezwzględnie obowiązujący, sprzeczne z nim postanowienia umowne są nieważne. Nieudzielenie gwarancji zapłaty przez inwestora w terminie wyznaczonym przez wykonawcę (nie krótszym niż 45 dni) jest podstawą do odstąpienia przez wykonawcę od umowy. Dodatkowo, brak udzielenia gwarancji stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych obciążającą inwestora, co uprawnia wykonawcę do wstrzymania się od wykonywania umowy do czasu jej udzielenia. Udzielenie częściowej gwarancji zapłaty przez inwestora również nie ogranicza wykonawcy w żądaniu gwarancji do pełnej sumy zabezpieczenia roszczeń wykonawcy z tytułu umowy, niezależnie od tego co przewiduje umowa o roboty budowlane.

Wstrzymanie wykonywania prac

Kolejnym środkiem dyscyplinującym inwestora może być wprowadzenie do umowy postanowienia zezwalającego na wstrzymanie się z wykonywaniem prac przez wykonawcę w momencie gdy wykonawca podejmie wątpliwość co do możliwości regulowania przez inwestora swoich zobowiązań wobec wykonawcy. Chociaż sformułowanie takiego postanowienia już w umowie będzie na pewno lepiej zabezpieczało interesy wykonawcy z uwagi na to, że umożliwi to doprecyzowanie procedury wstrzymania robót oraz okoliczności jakie mogą stanowić podstawę wstrzymania robót przez wykonawcę – w kodeksie cywilnym również znalazła się regulacja, którą wykonawca może się posiłkować. Jest to art. 490 kodeksu cywilnego, na podstawie którego strona może wstrzymać się ze spełnieniem świadczenia wzajemnego, jeżeli spełnienie świadczenia późniejszego przez drugą stronę jest wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy. Pamiętać jednak należy o tym, że wiedza o złym stanie majątkowym drugiej strony, już na etapie podpisywania umowy – wyłącza możliwość powstrzymania się ze spełnieniem świadczenia. Ciężar udowodnienia tej okoliczności będzie spoczywał na wykonawcy. Prawdopodobieństwo złego stanu majątkowego inwestora nie musi być utożsamiany z jego niewypłacalnością, a jedynie z brakiem wystarczającej ilości aktywów koniecznych do spełnienia świadczenia. Inwestor może uwolnić się od tej dotkliwej sankcji, poprzez zaoferowanie wykonawcy należnego wynagrodzenia lub zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia – przykładowo w formie gwarancji zapłaty, o której była mowa wcześniej. W związku z tym, że art. 490 kodeksu cywilnego wprowadza wiele określeń nieostrych takich jak „wątpliwość” spełnienia świadczenia przez drugą stronę, czy też „zły stan majątkowy” strony, a także „zabezpieczenie świadczenia wzajemnego” – celem efektywnego zabezpieczenia interesów wykonawcy najlepiej jest dookreślić te sformułowania w umowie o roboty budowlane.

Odstąpienie od umowy

W związku z tym, że roszczenie wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia jest roszczeniem pieniężnym – nie jest możliwe zastrzeżenie kary umownej na wypadek gdyby inwestor opóźniał się z jego wypłatą. Możliwe jest jednak zastrzeżenie na tę okoliczność odstąpienia przez wykonawcę od umowy. Podstawowe przesłanki dotyczące odstąpienia z powodu zwłoki w spełnieniu świadczenia zawarte zostały w art. 491 kodeksu cywilnego, jednak tak jak w przypadku innych regulacji kodeksowych, strony mogą ustalić własne zasady odstąpienia – określić przykładowo termin w jakim jest możliwe złożenie drugiej stronie oświadczenia o odstąpieniu, ustalić skutki odstąpienia bądź dodać inne okoliczności będące podstawą do odstąpienia.

Podsumowanie

Jak wynika z przedstawionych rozważań – dostępnych jest wiele instrumentów tak dla inwestora jak i wykonawcy, dzięki którym mogą oni zabezpieczyć swoje interesy w trakcie wykonywania umowy o roboty budowlane. Pomimo tego, że zabezpieczenia te często mają swoje źródło w regulacjach kodeksowych, warto je dostosować czy uzupełnić do potrzeb stron oraz szczególnych warunków związanych z daną inwestycją. Dzięki temu, strony będą dokładnie wiedziały jakie działania muszą podjąć celem egzekucji przysługujących im roszczeń.